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招聘,有多少法律风险需要防范

来源:厦门人才网 时间:2015-08-30 作者:厦门人才网 浏览量:

    在一般人眼里,似乎招聘环节不存在什么法律风险,只有在签订合同时或在后期的劳动用工管理中才会存在法律风险。其实不然,任何劳动争议都是有前因后果的,劳动合同签订后产生的劳动争议,相当一部分是招聘环节埋下的“祸根”所致,比如招聘广告的撰写不妥当,对应聘者个人情况的审查不到位等,甚至发出的录用通知也存在法律风险。因此,预防劳动争议,需将关口前移,从防范招聘时的风险做起。

招聘广告小,潜藏风险大
    或许您会认为,招聘广告只是招聘单位的一种宣传手段而已,会有什么法律风险吗?其实,风险往往就存在于不经意之间。根据《劳动合同法》第39条的规定,在试用期内,企业享有一项权利:如果发现劳动者不符合录用条件,可以随时解除劳动合同。但这项权利的行使是有条件的,即用人单位要证明劳动者不符合录用条件。具体到不符合哪一条录用条件,举证责任在于单位。而有力的证据之一就是招聘广告。所以在招聘广告中,单位一定要明确自己的招聘条件,并注意将此广告存档备查,且保留刊登的原件。这样,一旦在试用期解雇员工而产生纠纷时,就可使单位处于主动地位,防止出现举证不能而败诉的风险。

典型案例
    某公司招聘李先生为中国某大区的营销总监,并与其签订了为期3年的合同,约定试用期为4个月。3个月后,公司单方面提出解除合同,原因是李先生没有达到公司的季度营销目标。为此,李先生向劳动仲裁委员会提出了申诉,仲裁的结果是公司败诉。原因是公司在招聘广告中并没有列明这一录用条件,而且劳动合同签订后,公司也没有明确具体的职位说明书,也没有书面告知其该职位的工作内容及岗位要求。因此当被质询时,公司无法出具当初双方认可的职位要求;既然没有约定要求,公司又怎么能证明其不符合录用条件呢?所以败诉也是必然。

律师点评
    在员工试用期中提出解聘,是许多公司解聘员工经常使用的手段,在公司管理层的概念中,公司并没有承诺员工什么,想让你离开就可以让你离开。其实不然,在我国的劳动法以及地方的法规中,对试用期解聘都规定了须“被证明不符合录用条件”,而“被证明”以及“录用条件”,正是容易被员工抓住把柄的软肋,也是用人单位经常忽视的关键点。本案中,如果公司在招聘广告中就明确录用的条件,或者在招聘广告中先笼统说明录用的条件,然后再在签订的劳动合同中或试用期考核表上具体列明录用条件,那么败诉的就不是公司了。
    从以上案例可见,录用条件必须在招聘广告中予以明确,但与此同时,用人单位还要注意不要陷入“就业歧视”的泥潭。根据《就业促进法》第26条规定:“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。”因此,用人单位撰写的招聘广告中应注意避免歧视性条款,如性别歧视、身高歧视、对“乙肝携带者”的歧视等等。否则,轻则会影响企业的社会形象,重则会引来官司缠身。对此,《就业促进法》第62条明确规定,违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。
    值得一提的是,对于有些特殊岗位,比如司机、飞行员等,其岗位本身对于年龄、身高、视力等都会具有相应的要求,不符合这些要求就无法胜任岗位工作,而这些要求属于合理要求,与就业歧视不能混为一谈。所以,对劳动者平等就业权的理解不应过于局限。企业有自主经营权,如何经营管理、对员工提出什么样的要求,只要不侵犯员工的人身权、不违反法律和社会公德,都属于企业自主经营权的范畴。

严格做审查,免遭招后罪
    企业招聘员工是需要成本的,招聘成本除包括招聘广告或人才市场摊位费、招聘人员工资、误餐费、交通费等直接费用外,还包括招聘失败的成本,比如招入不合格人员的试用期工资、重新招人的各项费用等。更为重要的是,如果在招聘时疏忽,可能会给公司带来“杀身之祸”――?赔偿别人的损失。因此,做好招聘工作,提高招聘成功率可直接大幅度减少人力资源管理成本并减少各种法律风险。而要做好招聘工作,审查环节十分重要。具体要做好几个方面的审查(见下表)。

对应聘人员审查内容及可能存在的法律风险一览表    

看身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实
    《劳动法》、《劳动合同法》等法律都规定,用人单位在与劳动者签订劳动合同时,有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况,以免因相应的条件不具备,或应聘人员弄虚作假,导致其无法胜任应聘岗位的工作,而给用人单位带来损失。

典型案例
    某公司通过某市职业介绍中心举办的招聘活动,聘得持有某财经大学工商管理专业文凭的刘某为公司销售经理,双方于2009年8月12日签订劳达合同,聘期3年,试用期3个月。在合同履行3个月后,公司查实到刘某的学历证明系伪造,遂通知刘某立即解除劳动合同。刘某不服向劳动争议仲裁委员会提出申诉,要求确定劳动合同有效,并支付解除合同的经济补偿金。最后劳动争议仲裁委员会没有支持刘某的请求。

律师点评
    尽管劳动争议仲裁委员会没有支持刘某的请求,但这对企业来说是虽胜犹败,在支出大量招聘成本的同时,不仅没有招到合适的人选,而且带来了不必要的纠纷和损失。

看是否有影响正常工作的潜在疾病或残疾等
    身体是否健康是胜任工作的必要条件之一,用人单位如果在招聘时不通过体检等手段严格审查应聘者的健康状况而导致体格不健康的员工进入公司,事后将会付出很大的成本。比如,根据《劳动合同法》第40条的规定,劳动者如果患病,在规定的医疗期限内,用人单位是不能解除劳动合同的;即便医疗期届满,用人单位也不能直接解除劳动合同,需要证明劳动者不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,才可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。所以,体检这一关绝对不能忽略,它让你将风险控制在事发之前。

看年龄是否达到16周岁
    禁止使用童工是国际社会的普遍做法,我国也明确规定,禁止使用童工。童工是指未满16周岁的劳动者。依据《劳动法》第94条和《禁止使用童工规定》的有关规定,单位擅自使用童工属于违法行为,需要承担如下法律责任:用人单位使用童工的,由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚;在使用有毒物品的作业场所使用童工的,按照国务院制订的《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度,或者按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准,从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人,所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。童工患病或者受伤的,用人单位应当负责送到医疗机构治疗,并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的,用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记;用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿,赔偿金额按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定计算。
    值得一提的是,企业有时也可能会遇到一些应聘者虚增年龄,使用假身份证来应聘的,对于这样的情况,在录用之前,企业有义务核实其身份证的真伪,否则因此而造成的风险和责任企业都需要承担。

看是否与其他企业签订有未到期劳动合同
    我国《劳动法》第99条和《劳动合同法》第91条均规定,用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
    原劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%,须向原用人单位赔偿下列损失:(1)对生产、经济和工作造成的直接经济损失;(2)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。”
    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款规定:“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列为共同被告。”
  其实,为规范企业的招聘行为,原劳动部在1996年就出台了一个《关于实行劳动合同制若干问题的通知》(劳部发[1996]354号),通知规定:“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。”用人单位在招聘录用非初次就业的劳动者时应注意审查其与原单位劳动关系的存续情况,必要时还需要向原单位调查核实,以有效避免招用未解除劳动关系的劳动者及因此而承担连带责任的风险。

典型案例
    刘某是某软件公司的软件开发工程师,与公司签订了期限2年的劳动合同。后来由于刘某的出色表现,软件公司便出资6万元送其到国外进行为期6个月的专业技术培训,并与其签订了3年的服务期协议,即培训结束后刘某应再为公司服务3年,否则应承担违约责任。培训结束回国后的第一年,刘某就要求提高职位和薪水,与公司协商无果后,遂向公司提出解除劳动合同的要求,公司明确表示不同意其提前解约。刘某便不辞而别,跳槽到了一家动漫设计公司,并与该公司签订了劳动合同。软件公司发现刘某跳到一家动漫设计公司后,便向劳动争议仲裁委员会提请仲裁,要求刘某和动漫设计公司对软件公司的损失承担连带赔偿责任。最后动漫设计公司被判承担连带赔偿责任。

律师点评
    本案是一起典型的案例,动漫设计公司在招聘刘某时,没有对刘某是否与原单位解除劳动合同关系作初步审查,就招用尚未解除劳动合同的刘某,结果导致自己的连带赔偿责任。这个案例再次提醒HR在招聘人员时,应验明拟聘用人员与其他企业是否存在劳动关系,拟聘用的人员没有与原单位解除劳动合同的,不应与其签订劳动合同。否则,将给公司带来损失,甚至是“灾难”。

看是否与其他单位存在竞业限制协议
对于一些知识型、技术型或从事某一管理岗位工作以及掌握企业一定商业秘密的员工,单位一般都在劳动合同中约定竞业限制条款,有的是签订专门的竞业限制协议。企业在招聘此类员工时,应当对其是否与其他单位签订有竞业限制协议进行认真审查,确认拟招用的劳动者不负有上述义务时才可以与其签订劳动合同。因为,一旦招聘来的员工与原单位签订有竞业限制协议,而本企业又与该员工的原单位存在竞争关系的话,可能要吃官司。
    审查确认的方法,可以审阅员工与原单位签订的劳动合同,或向原单位致电、致函进行调查;也可以让拟招聘的员工写下保证书,保证其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定,否则,责任自负。这样可以防止企业承担不必要的责任。

典型案例
    某公司经过公开招聘,录用了李先生。但录用后一个月内,该公司收到了法庭传票。原来李先生与前公司签订有竞业限制协议,其行为违反了与其前公司的竞业限制义务。前公司将李先生与该公司一起告上了法庭。在录用前,该公司并没有审查其与前公司有没有竞业限制协议。

律师点评
    在招聘时审查拟招聘员工是否与原单位存在竞业限制协议,是用人单位应尽的义务,否则因此而发生劳动纠纷,将只能自食苦果。

招外国人,看是否办理有外国人就业手续
  随着企业经营国际化的步伐加快,越来越多的企业开始雇用外籍人士。那么,聘用外国人时应特殊注意些什么呢?《外国人在中国就业管理规定》(劳部发[1996]2号,以下简称《规定》)第5条:“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。”因此,如果单位招用外国人,需要审查并为其办理相应手续。如果单位没有按照要求办理好有关手续就擅自招用外国人在内地就业,属非法就业,为中国法律所不允许。

不过《规定》中也明确了有些人员可以免办《外国人就业许可证》,这些人员包括:
(1)持有《外国专家证》的外国人;
(2)持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》,从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;
(3)经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

  需要指出的是,外国人就业须具备下列条件:
(1)外国人从事的岗位应是有特殊需要,国内暂缺适当人选,且不违反国家有关规定的岗位;
(2)年满18周岁,身体健康;
(3)具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历;
(4)无犯罪记录;
(5)有确实的聘用单位;
(6)持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。

虽是通知书,同样有效力
    经过招聘、面试、审查之后,就需要向拟录用的劳动者发送录用通知书,通知其来单位签订劳动合同。需要指出的是,录用通知书已不再是暗含法律风险,而是本身就具有法律效力,一旦发出就产生相应的约束力,如果操作不当将会给公司带来不必要的麻烦。

典型案例
    茅先生大学毕业后应聘到一家大型国有企业,企业给了他5万元的购房补贴,双方约定了5年服务期,并且约定在服务期内如果茅先生解除劳动合同,应支付相应的违约金。2年以后,茅先生发现国企的工作环境并不利于自己的发展,便去悄悄应聘某外企的工作职位,经过笔试、面试、体检后,该外企对茅先生比较满意,很快就发了录用通知,其中还注明了工作岗位、工资报酬、工作地点、报到日期等。拿到录用通知后,茅先生立即用电子邮件通知该外企的人力资源经理,表示将在规定的日期内前去报到。随后他辞去了在国企的工作,并支付给了国企违约金。
    然而,就在他准备前去这家外企公司报到时,该外企公司由于找到了更合适的人选,便告知茅先生公司此前发出的录用通知无效,茅先生不必来公司报到了。茅先生接到信后,大为吃惊和气愤,遂将该外企告到法院,要求法院判令该外企与其签订劳动合同,否则要承担违约责任,赔偿其经济损失6万元。
    法院受理该案件后,经调解,双方同意签订劳动合同。

律师点评
    本案争议的焦点是录用通知的效力问题。《劳动法》对此没有相应的规定,但是根据《合同法》的规定,录用通知,在法律上的属性应为“要约”。《合同法》第14条规定,要约是希望和他人订立合同的“意思表示”,“意思表示”应当符合下列规定:(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该“意思表示”约束。内容具体明确,也就是当事人不需进一步协商,受要约人单纯的接受就可以成立合同。要约人即受该“意思表示”约束,表明要约人受合同的约束。可以说,要约人是把成立合同的最终权利交给了对方。“承诺”是受要约人以作出声明或以其他行为对某一要约表示同意,承诺一旦生效,就产生合同约束力。
    本案中,该外企向茅先生发出了录用通知,注明了工作岗位、工资报酬、工作地点、报到日期等,同意录用茅先生的意思是很明确的,显然属于“要约”。尽管录用通知并不等同于劳动合同,但是该外企向茅先生发出的录用通知,就是愿意同茅先生建立劳动关系的意思表示,茅先生可以选择接受或不接受,而一旦茅先生承诺同意按录用通知与公司建立劳动关系,那么通知的内容对双方都有约束力。当然,录用通知并不能替代劳动合同,用人单位还应依法与劳动者订立劳动合同。或许作为HR的您有这样的疑问,要约不是也可以撤销吗?根据《合同法》的规定,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人,且有下列情形之一的,要约不得撤销:第一,要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;第二,受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。而本案中,录用通知已送到了茅先生的手中,茅先生也已经同意,并且还辞去了原来的工作,这说明茅先生不仅发出了承诺,而且还为履行承诺做出了一系列的准备工作。在这种情况下,该外企如果单方面撤销,就要付出法律的代价。本案经调解,双方同意签订劳动合同,是个双赢的结果。否则,公司要承担缔约过失责任。
    通过上述分析可以看出,在劳动用工领域,HR应帮助企业树立以事先防范为主,以事后救济为辅的法律风险防范理念,毕竟,防范胜于治疗。事先防范与事后治疗相比,事后治疗的成本高、效果差。事后治疗往往是诉讼或者仲裁,由于第三方介入争议裁决,为第三方裁决投入的成本,自然都超过正常的交易成本,且结果具有不确定性,法律上是应该赢的官司也可能受地方法治环境的影响结果输了,或者官司虽然赢了,但是无法执行。因此,事后救济的结果往往是“杀敌一万损兵三千”。而有效的事先防范,能够避免法律风险的发生,可以保障企业劳动用工的正常、持续、健康运转。

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